Na semana passada, durante o julgamento em plenário virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) formaram maioria para permitir a transferência de serviço público sem nova licitação.

Desde a publicação da Lei Geral de Concessões, em 1995, é permitida a transferência de concessões ou do controle acionário da concessão, desde que com prévia anuência do poder concedente, o que vem sendo, há 26 anos, entendido como legal e que foi efetivamente praticado no mercado por algumas concessionárias.

Ano passado, o ministro Dias Toffoli declarou voto pela inconstitucionalidade do art. 27 da Lei Geral de Concessões sob argumento de que haveria uma afronta ao princípio da pessoalidade da licitação, uma vez que um terceiro que não participou venceu o processo licitatório assumiria o contrato. No entanto, após o pedido de vista realizado pelo ministro Gilmar Mendes, houve uma importante mudança de posicionamento de Toffoli.

Para Alexandre Aroeira Salles, doutor em Direito e sócio fundador da banca Aroeira Salles, “o relator entendeu pela constitucionalidade das transferências de concessões, nos termos da Lei Geral de Concessões vigente. A própria PGR, autora da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade), reviu seu posicionamento e destacou a constitucionalidade do dispositivo legal. Os efeitos práticos de eventual declaração de inconstitucionalidade do dispositivo trariam prejuízos graves não apenas às concessionárias, mas, diretamente, aos próprios usuários dos serviços concedidos.”, diz.

De acordo com o especialista, a própria Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seu art. 20, determina que todas as decisões devem ser tomadas levando-se em consideração as suas consequências práticas e, de fato, conforme amplamente debatido pelo mercado e pela doutrina especializada, os efeitos práticos de eventual declaração de inconstitucionalidade do dispositivo trariam prejuízos graves não apenas às concessionárias, mas, diretamente, aos próprios usuários dos serviços concedidos.

“Trata-se de decisão de grande relevância para o setor de concessões brasileiro, sobretudo pela grande insegurança jurídica que traria a decretação da inconstitucionalidade de um dispositivo de lei amplamente aceito e praticado pela Agências Reguladoras, pelos players do mercado, órgãos de controle e pelo próprio judiciário. Afinal, diversas concessões que passavam por problemas financeiros graves foram salvas pelo uso do mecanismo de transferência de concessões.”, finaliza Alexandre.

Sobre o Aroeira Salles
Com mais de 20 anos de atuação, o escritório de advocacia está presente em São Paulo, Belo Horizonte, Brasília, Rio de Janeiro e Londres, auxiliando empresas de diversos segmentos em projetos, decisões e demandas jurídicas, resolvendo questões de compliance, licitações etc.