Diversas empresas têm sido acionadas no Poder Judiciário por ex-empregados que pretendem permanecer no plano de saúde sob as mesmas condições por eles mantidas durante o pacto laboral.

As pretensões estão, de forma geral, fundamentadas nos artigos 30 ou 31 da Lei nº 9.656, de 1998, ou nas Resoluções nº 20 e 21 do Conselho de Saúde Suplementar (Consu), conforme o ex-empregado seja aposentado ou não. Via de regra, trazem também pedidos de antecipação de tutela que têm sido acolhido pelos juízes e confirmados pelos tribunais.

Essa matéria tem ocasionado impacto negativo para as empresas/empregadoras, visto que são obrigadas a manter plano de saúde para ex-empregados, invariavelmente afetando a sinistralidade das carteiras, com óbvios reflexos nas negociações futuras com as operadoras dos planos.

Entretanto, existem algumas questões que exigem uma análise detida dos operadores do direito, especialmente em relação à pretensão de manutenção de plano de saúde por ex-funcionários que acionam judicialmente as empresas com a intenção de perpetuar a vinculação ao plano e que tem alcançado rotineira antecipação dos efeitos da tutela nas ações judiciais.

Nos termos da legislação citada, é possível a manutenção de ex-empregados no plano médico, desde que eles cumpram os requisitos previstos nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998. Esse é o mínimo que deve ser oferecido aos ex-empregados, nada impedindo que a empresa eventualmente ofereça condições mais favoráveis. Um desses requisitos refere-se à necessidade de tais ex-empregados, quando ativos, terem contribuído para o plano médico.

Ocorre que a Lei nº 9.656, de 1998 não definiu valor ou tempo mínimo de contribuição. Consequentemente, ex-empregados têm pleiteado o direito a serem mantidos em planos médicos mesmo tendo feito apenas uma contribuição, ainda que de valor insignificante.

Por outro lado, não havendo contribuição por parte do ex-empregado ao plano, é possível defender que ele, ao se desligar da empresa, não tem direito a ser mantido no plano médico. Isso nada obstante a possibilidade de a empresa, por mera liberalidade, permitir a sua permanência, de acordo com regras fixadas.

Dessa forma, aqueles que preencherem as condições legais poderão manter a sua condição de beneficiário - bem como a dos dependentes que já tinham essa condição na vigência do contrato de trabalho -, nas mesmas condições assistenciais que já gozavam, desde que assumam o pagamento de eventual parcela anteriormente de responsabilidade da empresa.

Os prazos para referida manutenção foram previstos no parágrafo 1º dos artigos 30 - não aposentado, 1/3 do tempo de permanência no plano, com mínimo de seis meses e máximo de 24 meses - e 31 (aposentado - se inferior à dez anos de contribuição, calculado à razão de um ano para cada ano de contribuição - se superior à dez anos - vitalício). Referida manutenção é extensiva, obrigatoriamente, a todo o grupo familiar inscrito quando da vigência do contrato de trabalho (Artigo. 30, parágrafo 2º e 3ºe 31, parágrafo 3º da Lei nº 9.656, de 1998).

Os prazos de manutenção também foram tratados pelas Resoluções de números 20 e 21 do Conselho de Saúde Suplementar, as quais prevêem a possibilidade de o empregado/aposentado permanecer no plano por tempo indeterminado, sendo importante destacar que, de acordo com as referidas resoluções, a opção pela manutenção no plano médico deve ser feita dentro de 30 dias após o desligamento, em resposta à comunicação da empresa empregadora, formalizada no ato da rescisão contratual.

Nesse ponto, pode-se dizer que tais disposições das Resoluções 20 e 21 colidem com os preceitos da Lei nº 9.656, pois os prazos de manutenção no plano devem ser aqueles previstos nos artigos 30 e 31 da Lei nº 9.656. Embora a preponderância da lei sobre as resoluções seja evidente e independente do aspecto estritamente temporal, não é demais notar que tais prazos foram inclusive objeto de reedições de medidas provisórias posteriores à data de referidas resoluções.

Vale dizer, o Consu é um órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para gerir o segmento de planos de saúde, cuidar das políticas correspondentes e fiscalizar o setor. O órgão não pode, e nem deve, criar regras que ultrapassem os limites da organização do setor de plano de saúde e alcance os particulares estranhos a tal setor impondo a estes obrigações não previstas em lei.

Nunca é demais lembrar dos direitos fundamentais garantidos pela Constituição dentre os quais há o que assegura que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei". A alegada obrigação de manutenção do plano de saúde aos ex-empregados, por prazo indeterminado, deriva da Resolução Consu nº 20, mas referida resolução não é lei para o propósito do inciso II, do artigo 5º da Constituição.

Portanto, a conclusão inevitável é que o Consu extrapolou seu limite de ação, editando norma com conteúdo de lei em sentido formal, razão pela qual entendemos que a Resolução nº 20, no que tange à determinação de manutenção indeterminada do plano de saúde, é ilegal.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a norma inserta no artigo 30 da Lei nº 9.656 é autoaplicável, sendo que a pretensão de prorrogação compulsória de permanência por tempo superior ao prazo máximo de 24 meses não encontra amparo legal (Resp nº 1.078.991, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 02.06.2009).

Em suma, a despeito das Resoluções 20 e 21 e considerando a prevalência dos prazos determinados na Lei nº 9656/98, para o ex-empregado (não aposentado) o prazo de manutenção no plano é de 1/3 do tempo em que permaneceu no plano, obedecidos os prazos mínimos e máximos de seis meses até 24 meses. Já para o aposentado, o prazo é calculado à razão de um ano para cada ano de contribuição - se inferior à dez anos de contribuição ou indeterminado, se superior a dez anos de contribuição.

Nilton Marchi é coordenador de contencioso judicial da área de seguros, resseguros e previdência complementar do escritório Demarest e Almeida Advogados.